Todos somos hijos, algunos también padres. ¿Quién, de pequeño, no ha oído a sus padres referirse a sus costumbres de niños? ¿a que la época anterior era más estricta?  ¿a que había más respeto? Si esto era o no así no lo sabemos, realidades distintas no siempre son comparables. Pasan los años y aquellos que fueron hijos ahora son padres. La historia se repite y se oye la misma cantinela.

   Personalmente, en mi caso, al margen ya de lo subjetivo de que nuestros hijos maduren o no antes y tengan una actitud distinta a los padres de ahora, en relación a la que nosotros mantuvimos antaño, lo que sí noto es un mayor proteccionismo, probablemente como consecuencia del cambio vertiginoso que supone la tecnología y las comunicaciones. Es difícil controlar el acceso de los menores a los circuitos de información; una información  mal dada puede ser muy dañina.

   Es cierto, tal vez, que los menores ahora viven más protegidos respecto de posibles agresiones; sin embargo, hay más frentes que cubrir y  también acceden a contenidos inimaginables en la época de los padres actuales; manejan dispositivos con mayor soltura que nosotros mismos y hacen cosas que nosotros ni nos habríamos planteado.

   En este contexto no me extrañaría que cualquier día viniera un menor a hacer testamento. ¡Es esto posible? ¿Un menor testando?

   Pues… ¡Sí! A partir de los 14 años, se puede hacer testamento. La realidad es que nunca he hecho uno. Las causas pueden ser varias: 1) Los menores no suelen tener propiedades; 2) No conocen esa posibilidad -tampoco los padres, de lo contrario más de uno se oiría «¡o me dejas salir el fin de semana o te desheredo!»-; 3) Los herederos intestados del hijo son los padres; o, 4) La realidad es que los menores a los catorce años, caso de conocer la posibilidad, no tienen formado su criterio, normalmente no puede decirse que hayan vivido tanto como para saber discernir.

   Sin embargo, ahí está la norma. Puede que sea sólo una reliquia o puede que conscientemente se mantenga. En otras materias, pese a que desde 1996 las normas tratan de dar más protagonismo al menor, la realidad práctica es bien distinta, así, en la reforma que se está tramitando sobre los matrimonios se plantea corregir la edad de los menores para contraer matrimonio.

   Puede darse la circunstancia de que por mucho que se tengan los 14 años, cuando el menor se presente en la Notaría, el Notario no lo considere capaz para hacer testamento. Nunca me lo he planteado hasta ahora, pero lo cierto es que no veo a un niño de catorce años para, en principio, hacer testamento.

   Si inusual e innecesario me parece  que un menor haga testamento; no en cambio, que un incapacitado otorgue testamento. Es otro supuesto poco frecuente, pero se regula la posibilidad de que el incapacitado en virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento sobre su capacidad para testar pretenda otorgar testamento llegue a expresar su última voluntad sucesoria.

   Desde la época de los años ochenta del siglo pasado, normativamente, y cada vez más, socialmente, se entiende que el discapacitado no debe ser excluido de la vida civil. Se trata de potenciar su participación e integración. Son personas que han sido menos afortunadas en determinadas circunstancias, pero ello no justifica que, pudiendo comprender las consecuencias de sus actos, dejen de tomar determinadas decisiones.

   En mi opinión, la norma está mal planteada, no se tampoco si se trata de una opción meditada o, por el contrario, es una más de las imprecisiones a que nos tiene acostumbrado nuestro Legislador. Entiendo que la situación de una persona que es incapacitada judicialmente debería ser tenida en cuenta de forma más minuciosa. Así, aunque la sentencia puede graduar la incapacitación, en la práctica no lo hace y la realidad es que el supuesto de la norma comentada se suele dar, pues las sentencias se limitan a establecer la tutela o curatela como régimen al que se somete el incapacitado para su mejor protección. En cambio, nada dicen sobre si puede o no hacer testamento. ¿No hubiera sido más fácil que la propia sentencia hubiera determinado si la persona conserva o no capacidad para testar?

   En los casos que comento, el Notario decidirá, como con cualquier otra persona si el testador tiene o no capacidad para otorgar testamento. Hay personas que, pese a no haber sido incapacitadas, en la práctica son incapaces de hecho y no pueden testar. El Notario aprecia la capacidad de las personas y, en función de ellas, admite o no que realicen el acto, no se trata, como ya he dicho en más de una ocasión de poder o no firmar, sino de tener una voluntad apta para ello o carecer de la misma.

   Como dije, en este caso, me parece conveniente tomar en consideración la posibilidad de que estas personas otorguen testamento. A diferencia del menor suelen tener bienes. Y, en la práctica, aunque pudieran tener una capacidad similar, lo cierto es que la voluntad de estos, por las experiencias vividas, está más formada que la de un menor. Es frecuente que los padres hayan testado a su favor. Puede que tengan ayudas… Consiguientemente, tienen un patrimonio y puede que su voluntad formada prefiera que el destinatario del mismo sea una persona y no otra.

   Para otorgar testamento en las circunstancias expuestas será necesario que concurran dos facultativos que respondan de la capacidad, a tal fin, de nuestro testador.

   Pese a existir la regulación, sin embargo, tampoco he autorizado nunca ningún testamento de este tipo. Posiblemente por desconocimiento tanto del discapacitado como, especialmente, de su entorno.

   Existen otras alternativas a tomar en consideración, como que los padres hagan, excepcionalmente, el testamento de su hijo incapacitado judicialmente. Lo aconsejo siempre, son muchos los problemas que se evitan.

   Es conveniente proteger al discapaz para el momento en el que los padres no estén y ello justifica el otorgamiento de documentos tutelares y mejoras testamentarias para dotarlo de un patrimonio. Pero también es adecuado evitar problemas a los hermanos del discapaz quienes normalmente serán los herederos del mismo. Y todo ello, sin perjuicio de tomar en consideración la opción que os he presentado.

¿Contariais a vuestros hijos que pueden hacer testamento? ¿Os gustaría que vuestro hijo incapacitado judicialmente lo hiciera? ¿Son comparables las dos realidades?

Antonio Ripoll Soler

Notario de Alicante

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