El testamento del discapaz

   Todos somos hijos, algunos también padres. ¿Quién, de pequeño, no ha oído a sus padres referirse a sus costumbres de niños? ¿a que la época anterior era más estricta?  ¿a que había más respeto? Si esto era o no así no lo sabemos, realidades distintas no siempre son comparables. Pasan los años y aquellos que fueron hijos ahora son padres. La historia se repite y se oye la misma cantinela.

   Personalmente, en mi caso, al margen ya de lo subjetivo de que nuestros hijos maduren o no antes y tengan una actitud distinta a los padres de ahora, en relación a la que nosotros mantuvimos antaño, lo que sí noto es un mayor proteccionismo, probablemente como consecuencia del cambio vertiginoso que supone la tecnología y las comunicaciones. Es difícil controlar el acceso de los menores a los circuitos de información; una información  mal dada puede ser muy dañina.

   Es cierto, tal vez, que los menores ahora viven más protegidos respecto de posibles agresiones; sin embargo, hay más frentes que cubrir y  también acceden a contenidos inimaginables en la época de los padres actuales; manejan dispositivos con mayor soltura que nosotros mismos y hacen cosas que nosotros ni nos habríamos planteado.

   En este contexto no me extrañaría que cualquier día viniera un menor a hacer testamento. ¡Es esto posible? ¿Un menor testando?

   Pues… ¡Sí! A partir de los 14 años, se puede hacer testamento. La realidad es que nunca he hecho uno. Las causas pueden ser varias: 1) Los menores no suelen tener propiedades; 2) No conocen esa posibilidad -tampoco los padres, de lo contrario más de uno se oiría “¡o me dejas salir el fin de semana o te desheredo!”-; 3) Los herederos intestados del hijo son los padres; o, 4) La realidad es que los menores a los catorce años, caso de conocer la posibilidad, no tienen formado su criterio, normalmente no puede decirse que hayan vivido tanto como para saber discernir.

   Sin embargo, ahí está la norma. Puede que sea sólo una reliquia o puede que conscientemente se mantenga. En otras materias, pese a que desde 1996 las normas tratan de dar más protagonismo al menor, la realidad práctica es bien distinta, así, en la reforma que se está tramitando sobre los matrimonios se plantea corregir la edad de los menores para contraer matrimonio.

   Puede darse la circunstancia de que por mucho que se tengan los 14 años, cuando el menor se presente en la Notaría, el Notario no lo considere capaz para hacer testamento. Nunca me lo he planteado hasta ahora, pero lo cierto es que no veo a un niño de catorce años para, en principio, hacer testamento.

   Si inusual e innecesario me parece  que un menor haga testamento; no en cambio, que un incapacitado otorgue testamento. Es otro supuesto poco frecuente, pero se regula la posibilidad de que el incapacitado en virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento sobre su capacidad para testar pretenda otorgar testamento llegue a expresar su última voluntad sucesoria.

   Desde la época de los años ochenta del siglo pasado, normativamente, y cada vez más, socialmente, se entiende que el discapacitado no debe ser excluido de la vida civil. Se trata de potenciar su participación e integración. Son personas que han sido menos afortunadas en determinadas circunstancias, pero ello no justifica que, pudiendo comprender las consecuencias de sus actos, dejen de tomar determinadas decisiones.

   En mi opinión, la norma está mal planteada, no se tampoco si se trata de una opción meditada o, por el contrario, es una más de las imprecisiones a que nos tiene acostumbrado nuestro Legislador. Entiendo que la situación de una persona que es incapacitada judicialmente debería ser tenida en cuenta de forma más minuciosa. Así, aunque la sentencia puede graduar la incapacitación, en la práctica no lo hace y la realidad es que el supuesto de la norma comentada se suele dar, pues las sentencias se limitan a establecer la tutela o curatela como régimen al que se somete el incapacitado para su mejor protección. En cambio, nada dicen sobre si puede o no hacer testamento. ¿No hubiera sido más fácil que la propia sentencia hubiera determinado si la persona conserva o no capacidad para testar?

   En los casos que comento, el Notario decidirá, como con cualquier otra persona si el testador tiene o no capacidad para otorgar testamento. Hay personas que, pese a no haber sido incapacitadas, en la práctica son incapaces de hecho y no pueden testar. El Notario aprecia la capacidad de las personas y, en función de ellas, admite o no que realicen el acto, no se trata, como ya he dicho en más de una ocasión de poder o no firmar, sino de tener una voluntad apta para ello o carecer de la misma.

   Como dije, en este caso, me parece conveniente tomar en consideración la posibilidad de que estas personas otorguen testamento. A diferencia del menor suelen tener bienes. Y, en la práctica, aunque pudieran tener una capacidad similar, lo cierto es que la voluntad de estos, por las experiencias vividas, está más formada que la de un menor. Es frecuente que los padres hayan testado a su favor. Puede que tengan ayudas… Consiguientemente, tienen un patrimonio y puede que su voluntad formada prefiera que el destinatario del mismo sea una persona y no otra.

   Para otorgar testamento en las circunstancias expuestas será necesario que concurran dos facultativos que respondan de la capacidad, a tal fin, de nuestro testador.

   Pese a existir la regulación, sin embargo, tampoco he autorizado nunca ningún testamento de este tipo. Posiblemente por desconocimiento tanto del discapacitado como, especialmente, de su entorno.

   Existen otras alternativas a tomar en consideración, como que los padres hagan, excepcionalmente, el testamento de su hijo incapacitado judicialmente. Lo aconsejo siempre, son muchos los problemas que se evitan.

   Es conveniente proteger al discapaz para el momento en el que los padres no estén y ello justifica el otorgamiento de documentos tutelares y mejoras testamentarias para dotarlo de un patrimonio. Pero también es adecuado evitar problemas a los hermanos del discapaz quienes normalmente serán los herederos del mismo. Y todo ello, sin perjuicio de tomar en consideración la opción que os he presentado.

¿Contariais a vuestros hijos que pueden hacer testamento? ¿Os gustaría que vuestro hijo incapacitado judicialmente lo hiciera? ¿Son comparables las dos realidades?

Antonio Ripoll Soler

Notario de Alicante

www.notariaripoll.com

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4 Comentarios »

  1. El tema de hoy, como siempre es muy actual e interesante. Se vinculan dos cuestiones muy importantes, el interés del menor, y por otro lado la posibilidad de otorgar testamento de los menores. Me ha parecido muy acertada la idea del proteccionismo de los menores y además la posibilidad de que algún día acudan a hacer testamento, aunque tampoco vi ninguno de menores de edad, en mi carrera, pero los tiempos han cambiado.
    También comparto la reflexión de que la sentencia debería hacer pronunciamiento sobre la posibilidad de otorgar testamento. Este tema da para mucho, porque ha sido muy poco tratado y es muy relevante, porque son situaciones especiales del Derecho, pero no imposibles que se presenten. Es curioso, por ejemplo a los estudiantes siempre cuando se les explica la responsabilidad extracontractual en clase, se le pone el ejemplo y si pasa alguien por la calle y la cae la maceta en la cabeza… y un alumno el año pasado me trajo una sentencia sobre este parecer. El Derecho debe adelantarse y la doctrina, y los supuestos de hecho a veces más inverosímiles luego se dan.
    Volviendo a tu comentario, porque ya he “colado”, un poco uno mío… El hecho de que manejen dispositivos no les da madurez necesaria, yo como soy tan antigua, creo que al contrario a mi época, los jovenes de ahora, niños, saben muchas cosas pero otras las ignoran y desechan, lo sé por mi aula en la Universidad y ya tiene casi todos 18 años…
    Felicidades por tus comentarios…
    María Elena Cobas

    • Hola, Maria Elena; muy acertadas tus reflexiones.
      Por tal motivo me parece distinta la realidad del incapacitado en virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento de aquella otra que corresponde al menor.
      Por desgracia, el discapaz, sin perjuicio de adquirir nuevas aptitudes, habrá llegado a su madurez intelectual; sin embargo, un menor, con edad de 14 años, probablemente, tenga mucho menos claros determinados aspectos de su propia realidad, a diferencia de lo que suceda con el discapaz.
      Como siempre, gracias por tus aportaciones.
      Saludos
      Antonio

  2. Hola, tengo un único hermano, del cual soy tutora por sentencia judicial desde 2012, tras fallecer nuestros padres.
    ¿Podría yo hacer testamento en su nombre para evitar, en caso de que yo muera antes que él, que sus bienes se los quede la Administración ya que no tiene más familia ni herederos que yo?
    De ser posible, ¿cómo hacerlo?
    Muchas gracias por su atención.

    • Buenas tardes. No, no es posible que usted haga testamento en nombre de su hermano, ya que el testamento es un acto personalísimo, y o el testador tiene capacidad para otorgarlo o no la tiene.

      Lo que sí puede hacer es algo parecido a testar por su hermano pero no exactamente igual: que usted teste en favor de su hermano y ordene lo que se llama “sustitución ejemplar”. Según lo que parece ser la tesis llamada “amplia” y más generalmente seguida por el Tribunal Supremo (STS de 26 de Mayo de 1997, por ejemplo, pero hay otras, y también de Audiencias Provinciales) en esta institución el llamado “sustituyente” (usted) establece disposiciones en favor de tercero (el que usted designe como heredero) que engloban tanto a los bienes que el sustituyente deja a favor del “sustituido” (su hermano) como a lo bienes ya propios del “sustituido”. Consulte a un notario de su elección sobre esto
      Espero haberle ayudado

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