¿Cláusulas abusivas o el fin del sistema hipotecario?

deudores_hipotecarios   De forma reiterada aparecen en estos tiempos noticias sobre cláusulas abusivas en las hipotecas. Por distintos motivos una determinada cláusula hipotecaria se tumba en los juzgados. Se evita un desahucio. Se obliga a la entidad bancaria a devolver dinero. Se corrige el importe de las cuotas. Se salva a los padres que fiaron…

   Son noticias que los notarios, al menos yo, leemos con interés. Afectan a nuestro quehacer diario. Parece, pues, que la Justicia funciona, y, como más vale tarde que nunca, evita una situación límite que amenazaba con asolar otro hogar español.

   No me cabe la menor duda de la gran preparación de nuestros jueces. Sus argumentos deben de ser impecables. A todo ello habrá ayudado además que en la época en la que vivimos, donde los buenos profesionales despuntan sobre la multitud, el letrado del deudor hipotecario habrá desnudado hasta el alma la escritura de préstamo hipotecario. De esta manera habrá presentado descarnadamente al malvado Banco y, si cabe, las miserias de la falta de información del consentimiento prestado por deudor, hipotecante o avalistas.

   Esta mañana, en twitter, una de las cuentas que sigo compartía una noticia del tipo de las que reseño. En este caso, los padres de una mujer eran exonerados de responder frente al Banco por la fianza que prestaron a su hija. La chica había comprado una vivienda por importe y la financiación ascendía a la cantidad de 503.000 euros. La cifra no es despreciable, en principio, creo, supera con creces el importe medio de las financiaciones que se conceden en España para adquirir vivienda. Sin embargo, una vez más, estamos ante un caso de abuso y de desinformación ¿Habrá algún deudor hipotecario o fiador que haya firmado suficientemente informado?

   Humanamente, la noticia siempre ha de ser bien recibida. Las personas, al menos muchos de nosotros, solemos alinearnos en el lado de los débiles -en este caso los padres de la chica- antes que en el lado del fuerte -el malvado Banco-. Es algo que sucede en todos los órdenes de la vida; yo mismo, por ejemplo, en el fútbol, siempre simpatizo con el equipo de poco presupuesto. Es la historia de David y Goliat. ¡Qué buen sabor de boca!

   Sin embargo, la historia, desprovista de los aspectos épicos, a veces, antes que con el corazón, la analizas de forma reflexiva, con la cabeza.

   En el caso de la noticia, se considera abusivo que no se negociara individualizadamente la renuncia a los beneficios de excusión (posibilidad de señalar otros bienes del deudor antes que ser obligado a pagar el fiador); y, el beneficio de extinción, en la sentencia del caso se refiere a la renuncia a que la fianza se extinga si se modifica el préstamo hipotecario sin el concurso del fiador, se trata de evitar que la situación del fiador se modifique sin su conocimiento, pues garantizó en un determinado escenario.

   El tema del último beneficio renunciado, el relativo a la extinción de la fianza, si se modifica el préstamo sin el consentimiento del fiador, la verdad tendría que repasarlo pues es infrecuente. Sin embargo, el relativo a la renuncia a la posibilidad de señalar bienes del deudor antes de que el fiador se vea obligado al pago, es habitual en todos los préstamos hipotecarios. Los notarios lo explicamos, no se pone la más mínima pega.

   “Si no paga su hijo pagan ustedes y el Banco no está obligado a instar la venta de la vivienda antes”

   Eso digo siempre y todo el mundo lo tiene claro…

   Lógicamente, en la noticia de prensa, no se lee la sentencia, ni la fundamentación, ni aparece si la hija deudora llegó o no a modificar el préstamo sin consentimiento de los padres… son circunstancias que, en cualquier caso, incidirían en la decisión judicial y en los argumentos que se pusiesen blanco sobre negro.

   En cualquier caso, como Notario, noticias como esta me dejan un sabor agridulce. Indudablemente se ha hecho Justicia, para eso ha recaído el fallo judicial pertinente. Amen.

   Sin embargo, la reiteración de dichas noticias, el hecho de que la Justicia sea permeable al drama que viven nuestras familias; y la voracidad de una crisis imprevisible, son más de siete años los que llevamos pensando que a final de año acaba la penuria económica. Me llevan inexorablemente a pensar que el sistema, sin más, se ha colapsado. ¿A qué me refiero?

   Los Tribunales de Justicia no pueden asumir ni remediar las disfuciones que ha puesto de relieve la crisis sin que se ponga en entredicho el propio sistema. No creo ya que se trate de aquel Banco, de tal o cual notario… los controles se han demostrado ineficientes y la configuración de las garantías contraproducente.

   Todo esto, sin duda debería llevarnos a un cambio en el sistema basado en los siguientes principios:

  • Simplificación de las minutas hipotecarias. No se trata de dar más y más información, folletos, FIPERs… sino de fijar unas reglas del juego accesibles y fáciles de entender.
  • Admisión de la hipoteca de responsabilidad limitada para acceder a la vivienda habitual. De esta manera sólo se respondería con la garantía hipotecaria. Si la garantía no es bastante el Banco no debería dar el préstamo. Se trata, no lo olvidemos, de la mayoría de las hipotecas dramáticas que existen en España.
  • El crédito se debería dar de forma responsable y con controles a los Bancos por parte del organismo llamado a la supervisión: El Banco de España.
  • Incremento del asesoramiento real jurídico y económico en la fase precontractual. Para ello el Banco debería acortar los tiempos de estudio de la operación y aportar las minutas, realmente, de forma anticipada. En la práctica vemos que cuando el Banco decide dar en unas u otras condiciones poco margen de maniobra queda al deudor que se comprometió con un tercero.

   Lo que acabo de proponer, me parece sensato, sin embargo, no nos engañemos, nadie da nada gratis, el efecto reflejo será que los costes de la financiación se incrementen. El resultado, tal vez, sea una ralentización del mercado hipotecario y de la compraventa de viviendas. Sin embargo, ello debería ir acompañado de una adecuada política de alquileres.

   Al final se trata de ser feliz, no de ser propietario ¿no lo veis así?

Antonio Ripoll Soler

Notario de Alicante

www.notariaripoll.com

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9 Comentarios »

  1. Añado otra: aprobación administrativa previa de las Condiciones Generales de los contratos bancarios. Demos un contenido real y positivo al Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
    Y en cuanto a la demolición del sistema hipotecario a la que asistimos; nuestro sistema preventivo no ha sido suficiente. El problema no ha sido la falta de información. Esta falta de información es el argumento que manejó el Tribunal Supremo cuando dictó su (en mi opinión, vergonzante) sentencia sobre la “cláusula suelo” y que a la postre dio lugar al engendro del manuscrito. Pero no es ese el argumento que manejó el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 14 de Marzo de 2013 (Caixa Tarragona) sino que se basa en conceptos bien diferentes y deja en claro que, para determinar el carácter abusivo de una clausula hay que estar a la existencia de un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato conforme a las exigencias de la buena fe y , para ello debe comprobarse si el “Banco”, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.
    Está muy claro que en la Jurisprudencia Europea el centro de la cuestión es el hecho de que el Banco, que es quien no ha tratado de manera leal y equitativa a su cliente.
    Sin embargo para el Tribunal Supremo español (y para el legislador) el centro de la cuestión es la hecho de la falta de información. Y esto no es cierto, nuestro sistema garantiza que el consumidor tenga información suficiente mediante la intervención notarial. Y el consumidor sabía (sabe) igual que el notario que, “o se firma en esas condiciones o no se firma” y esa es la esencia misma de los contratos de adhesión. Da igual que nosotros informemos mientras el banco no se comporte de manera leal y equitativa. La pelota no está en nuestro tejado, está en el de la Banca y del Estado, que tiene medios para lograr que se comporte conforme a aquellos estándares exigidos por la Normativa Europea.

  2. ¿Por qué hablas de la “Admisión de la hipoteca de responsabilidad limitada para acceder a la vivienda habitual”?, ¿No lo regula esto ya el 140 de la Ley Hipotecaria?, ¿O te refieres a algo diferente?

    Por otra parte decir a los que pretenden acogerse a este artículo para su préstamo hipotecario que no esperen unos diferenciales tan benignos como aquel que se concede en base al 1911 del Código Civil; el riesgo es mayor y, en consecuencia, los intereses también.

  3. La actuación de los jueces en los supuestos que comentas no responde a una situación habitual y pacífica. Es cierto que no intervenimos sino en situaciones de conflicto -a diferencia de los Notarios, a los que se acude, generalmente, con acuerdo de las partes, en cumplimiento de los requisitos legales-. Esto es, a nosotros nos llega un problema a resolver planteado por partes enfrentadas que buscan (a veces no encuentran) el apoyo legal. Y resolvemos, aplicando la Ley.

    Finales de 2010 supuso un punto de inflexión en la justicia española. Cuando los efectos de la crisis económica y financiera comenzaron a surgir y quienes tenían asegurada por ley su posición jurídica y su derecho garantizado a la satisfacción de su crédito dieron en reclamar el cumplimiento de préstamos hipotecarios que quizá no debían haber concedido -por falta de elementos de seguridad, tanto por el prestamista como el prestatario- se llegó a una situación en la que la Ley, en sí, no era justa. El resultado de aplicar la ley, como hasta ese momento, devino insuficiente y ocasionó un clamor popular.

    Elementos que antes no se cuestionaban -por qué no decirlo, habían pasado por la mano de un Notario, estaban bien- debían someterse a escrutinio a fin de, en lo posible, encontrar una solución socialmente adecuada.

    Esa es la llamada ‘justicia social’ que ha puesto en jaque el sistema hipotecario que había permitido el negocio de las entidades de crédito y la disponibilidad financiera de los particulares y empresas. El corolario es la nulidad de cláusulas hipotecarias, la declaración de abuso o fraude etc. Conseguidas a partir de una interpretación -quizá creación- judicial.

    Eso no significa que el sistema en ese campo estuviera fallando. Falló en una situación crítica. Nadie obligó a nadie a pedir un préstamo hipotecario -o afianzarlo- por más de medio millón de euros. Alguien lo pidió voluntariamente, se le informó de las consecuencias, y aceptó. Posteriormente no pudo hacer frente a lo debido. Eso no afecta al sistema.

    El rebus sic stantibus también se ha aplicado jurisprudencialmente para adaptar la ley, los contratos, a la realidad del momento. No es, por tanto, la primera vez que una situación difícil obliga a los jueces a intervenir.

    Pero los jueces en el sistema continental no hacemos derecho. Lo aplicamos. Si tenemos duda de la legalidad preguntamos al Tribunal Constitucional -aunque el control constitucional difuso lo tiene cualquier juez via Constitución y LOPJ- o si entendemos que la legislación española no se acomoda a los principios de la UE planteamos una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de lau Unión (Luxemburgo), etc.

    Por eso, en mi opinión, no sé si el sistema requiere más cambios de los que propones. Cualquiera de ellos, por acertado que sea empíricamente en un despacho notarial, puede devenir en un conflicto y de nuevo habrá que valorar todas las circunstancias en el Juzgado.

    Quedan para otras doctas plumas, que siguen este tan excepcional blog, el responder a las concretas preguntas técnicas.

    Termino señalando que a veces se es demasiado políticamente correcto. Las cosas tienen un nombre -o más de uno-, y así, debo reconocer que, si puedes sufragar el préstamo, no lo pidas. Una liberación o condonación general de deudas suena a privilegio de emperador romano sobre sus siervos, que no ciudadanos.

    • Vaya lujo de respuesta, Manel!
      Veo que, como yo, tienes el corazón partido.
      Siempre me ha fascinado la Justicia del precedente, pero como tú mismo sugieres, ese no es nuestro sistema continental. Hacer guiños al sistema anglosajón, por muy bienintencionado que sea, puede trastocar el sistema -siempre me encantó como el profesor Diez-Picazo llamaba a su manual “Sistema de Derecho Civil”, se trata de un tributo, no me cabe duda, a la armonía que debe imperar en el Ordenamiento jurídico-.
      Yo tengo también mi hipoteca. Es cierto que existen claros y sombras, sin embargo, al margen de los matices, lo que todo hipotecado sabe es que se paga puntualmente una cuota, con retraso penalizaciones y antes de tiempo ahorro… yo he ido a notificar extrajudiciales, es increíble las deudas que asume la gente ¿falta de previsión? ¿hipocresía del sistema? Es cierto que el Banco y el sistema hacían de sirenas cantando y atrayendo al arrecife… sin embargo, está muy bien echar siempre la culpa a otro y pensar que nuestra desgracia es ajena a nuestra voluntad. En el fondo es lo que apuntas.

      Espero que con el nivel que das al blog participes más frecuentemente.
      Un fuerte abrazo

  4. El sistema está fallando porque no se está cumpliendo lo pactado. La idea de ir a firmar al notario es que lo que se firma allí va a misa. Si en la vida real un juez deja sin efecto la escritura, porque es abusiva, porque no se informó o porque así le brota, desde luego que yo como consumidor no voy a prestar atención a lo que firmo. Para qué, si ya se supone que me protegen jueces, el registro CGC, el banco de españa, el ministerio, la consejería, la ocu y el ombudsman.

    Si las hipotecas se ejecutaran a machete, según lo que se pactó, no haría falta seguir dándole vueltas al asunto con nuevas normas u ocurrencias. Apechugue con lo que firmó, y la próxima vez verá como tiene más cuidado.

    ¿Qué han aprendido los padres fiadores de esta historia? Que pueden firmar sin leer, porque si no es justo, se va a juicio y se resuelve.

    • Bienvenido al Blog, Fermín!
      Interesante contrapunto. Uno de los principios esenciales de nuestro Derecho es el de que los contratos están para cumplirse. Ciertamente, tal cual se van sucediendo los acontecimientos se va relativizando bastante, lo cual no deja de sorprender a propios y extraños. Además, sucede que no parece que se tenga el mismo patrón en función de sobre que tejado se encuentre la pelota.
      Lo que está claro es que hemos entrado en una espiral difícil de salir sin cambiar el sistema lo que implica algo más que el reiterado parcheo de los últimos tiempos.
      Saludos

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