El régimen de disposición de los activos esenciales societarios se ve profundamente afectado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. La mejora del gobierno corporativo de las sociedades de capital es una de las aspiraciones del Legislador, en este caso; y es que, como hace unos días remarcaba Don Miquel Roca, se habla de gobierno corporativo cuando las cosas no van todo lo bien que debieran.

   El nuevo artículo 160.f) de la Ley de sociedades de capital establece:

«Artículo 160. Competencia de la junta.

Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:

f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.»

   Afecta sin duda, al día a día de los notarios, pues aunque pocas son las escrituras de compraventa que se hacen ahora, por la tan mencionada crísis, nuestra responsabilidad se despliega al dar seguridad jurídica al adquirente de bienes de una sociedad.

   Reconozco, que lo primero que hago cuando leo una norma de este tipo es añadir algo a mis escrituras; está claro que lo que se hacía antes de la norma ya no es suficiente. Sin embargo, en Derecho, la primera impresión no siempre es la que cuenta. En un primer momento, consideré que se debía manifestar que la enajenación que se pretende realizar -que es lo que más nos importa en la práctica- o el gravamen proyectado, no estaba comprendido dentro del ámbito de la norma. Que el fuera el administrador o el apoderado quien lo manifestase era, relativamente, intranscendente. Aunque, la verdad, no doy el mismo valor a la manifestación de uno o de otro. En ese momento me venía a la cabeza la solución del artículo 1320 C.C. en relación a los actos de disposición por uno sólo de los cónyuges sobre la vivienda habitual.

   Algunos compañeros, han apuntado que se debía obtener una certificación, por parte del Administrador, en tales casos, lo cual restaría eficacia a los apoderamientos generales. No se puede exigir al apoderado que aporte una certificación de que el acto está dentro o fuera de la norma. No es operativo, ralentiza el tráfico. Se debe cohonestar el buen gobierno con las exigencias del tráfico mercantil actual.

   La cuestión debe completarse con el artículo 234 LSC que hace referencia a las facultades representativas de los administradores y a la inoponibilidad de limitaciones al funcionamiento típico del órgano frente a terceros de buena fe, aunque las limitaciones estén inscritas; así, el precepto legal, dispone:

   «Artículo 234. Ámbito del poder de representación.

   1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos.

   Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros.

   2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social.»

   Una correcta interpretación de las normas exige tener en consideración distintos aspectos:

1. Activo esencial. El régimen se aplica a todo activo esencial, la norma establece una presunción iuris tantum, con lo que cabe prueba en contrario. Consiguientemente ni que el valor del activo sea superior al 25 % lo hace necesariamente esencial; ni que sea inferior al 25 % lo convierte en no esencial.
2. Ambito de aplicación: Aunque con sólidos argumentos algún compañero (1) haya considerado que se trata de operaciones que se realizan entre sociedades, por aproximación al régimen de las modificaciones estructurales, a que se refiere la exposición de motivos de la reforma; en mi opinión, esa aproximación no es por la naturaleza de la operación sino por la transcendencia de la misma que puede comprometer la buena marcha de la compañía. Habrá veces que tenga relevancia desde un punto de vista estructural, en sentido estricto, así, por ejemplo, la enajenación del principal establecimiento, estructuralmente podría asimilarse a un traslado de domicilio. Aportar el principal activo de explotación a otra sociedad, podría aproximar la operación a una suerte de fusión impropia. La venta de ese mismo activo podría conllevar un cambio de objeto social desde un punto de vista fáctico… Todas estas asimilaciones son en un sentido impropio y, lógicamente, sin conllevar equiparación por mi parte al régimen de las mismas. En otras ocasiones, en cambio, es la cuantía de la operación y las circunstancias del caso concreto, la que sin tener visos de aproximación a una modificación estructural puede conllevar comprometer la buena marcha de la sociedad.
3. Labor notarial y juicio de suficiencia. Indudablemente, los notarios debemos dar seguridad jurídica, en el momento de la firma debe garantizarse el buen fin de la operación por ajustarse plenamente al patrón legal. Por eso, debemos valorar todas las circunstancias en juego y autorizar o no en función de que no se vulnere o sí el nuevo artículo 160 TRLSC. El juicio de suficiencia de las facultades representativas es algo más que decir está dentro o fuera. Debemos valorar y decidir a la vista de las circunstancais del caso, ello es lo que justifica que dicho juicio quede al margen de la calificación registral; de lo contrario no tendría sentido esa autonomía.
4. Colisión con las facultades típicas representativas (Art. 234 TRLSC). Se ha puesto de relieve la contradicción entre el nuevo artículo 160 TRLSC y el art. 234 TRLSC (2). Tiene cierta lógica, si bien, la finalidad del artículo 234 era dispensar protección a aquel tercero que contrataba con un órgano típico de la sociedad cuando sus facultades habían sido cercenadas en el acto de atribución del poder de representación que, además, indebidamente, había accedido al Registro Mercantil. Si bien, el nuevo régimen legal implica: 1) Interpretación auténtica del sistema vigente. Así, es la norma la que eleva a categoría legal lo ya defendido por la doctrina, en virtud de lo cual, el poder de representación del administrador es insuficiente para la enajenación del activo esencial. 2) En el supuesto que nos ocupa, no estamos ante unas limitaciones voluntarias, sino ante una redefinición del régimen legal oponible erga omnes. 3) Podrá discutirse si se ha extralimitado el Legislador y si se vulneran los límites de las Directivas (UE) y su régimen de trasposición, si bien, creo, excede del ámbito de este post.

Todo lo anterior está muy bien argumentalmente, sin embargo, cómo debe actuarse con el nuevo régimen legal vigente.

   En el fondo, creo, de lo que se trata es de cohonestar la actuación del representante -orgánico o voluntario- de la sociedad, con la protección que debe dispensarse al adquirente, tercero de buena fe a título oneroso, con el juego de la fe pública registral, tanto mercantil como en sede de propiedad.

   Lo importante no será si el administrador certifica o manifiesta. Lo importante es que en el adquirente concurran las circunstancias para, con arreglo al régimen legal vigente y, especialmente, del artículo 34 de La Ley Hipotecaria, resulte protegido. Al mismo tiempo, se trata de garantizar que no se causa perjuicio  a la sociedad en el acto esencial, ahí es donde hace de cierre el juicio de suficiencia notarial. Se trata de proteger los distintos intereses en juego: 1) El adquirente, en el ámbito general de protección del tercero hipotecario; 2) La sociedad, que puede verse perjudicada si se excepciona indebidamente el régimen de acuerdo de la Junta; 3) El representante que, aunque indebidamente, puede estar actuando de buena fe; y, 4) El Notario, que debe, inexcusablemente advertir cualquier defecto de que adolezca la escritura proyectada.

   Así las cosas, lo que es indudable es que las cuentas anuales son públicas, que el adquirente puede consultar el último balance aprobado; lo cual, creo, no entra dentro del ámbito del artículo 234 TRLSC, excepcionando perjuicio por lo inscrito contra legem; sino dentro del ámbito de las facultades típicas como quedan configuradas legalmente tras la última reforma.

   ¿Qué debe hacer el Notario? ¿Cuándo están protegidos los distintos intereses en juego?

1. Cualquier acto subsumible dentro del artículo 160 TRLSC, incluídos los de gravámen (gravar, en el fondo es enajenar), debe ser controlado especialmente a los efectos de dicho precepto.
2. Se debe obtener nota del Registro Mercantil relativa a las cuentas anuales y comprobar si la cuantía excede o no de los límites del precepto legal. Su coste son 10,79 euros más IVA.
3. Con tal comprobación se refrenda o enerva la buena fe del adquirente.
4. Si el acto supera el 25 % del activo del último balance aprobado; cabe la manifestación justificando que, pese a superar tales límites, el activo no tiene el carácter de esencial.
5. Si pese a no superar el 25 % del activo del último balance aprobado, el activo puede ser reputado esencial, se deberá exigir el acuerdo de la Junta, de ahí que la actuación deba ser cauta por parte de todos los protagonistas del acto; solo así se mantendrá la buena fe del 34 y se evitarán responsabilidades.
6. En determinadas sociedades, por el objeto, hay actos que, pese a la cuantía, no son esenciales, por ejemplo, una promotora que vende bienes inmuebles, o los activos adjudicados de sociedades cuya, finalidad, precisamente, es liquidatoria; puede que los actos sean superiores al porcentaje, pero, obviamente no comprometan la buena marcha de la sociedad ni impliquen un cambio estructural.
7. En aquellos casos en los que no es posible obtener la referida nota de forma razonable se podrá acudir a valorar las circunstancias del caso y proceder a la autorización; sin embargo, nótese que el Notario deberá extremar la diligencia, pues su juicio de suficiencia debe ser fundamentado y es algo más que un mero juicio formal.

   Las consideraciones anteriores las he escrito a vuela pluma y a la vista del interesante debate que se está planteando sobre el tema. Sería muy enriquecedor saber la opinión de los distintos operadores jurídicos implicados y confrontar opiniones. Me gustaría, en cualquier caso, que os fueran de utilidad.

Antonio Ripoll Soler

Notario de Alicante

www.notariaripoll.com

(1) J. I. Suarez Pinilla, «Nuevas facultades de la junta general. Juicio notarial de suficiencia», en www.notariosyregistradores.com.

(2) J. A. Garcia Valdecasas, «Apuntes sobre la Reforma de la Ley de Sociedades de capital», en www.notariosyregistradores.com.