Walking dead hipoteca: La cláusula fiscal.
Con la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 se inicia la aclamada nueva temporada de la serie Walking dead hipoteca. En la nueva temporada veremos como la garantía en torno a la que se asienta la financiación de la adquisición de viviendas en España se enfrenta a una oleada de reclamaciones de propios y extraños. Tratando de exprimir la naranja de los gastos fiscales que hasta ahora se habían trasladado al consumidor y que con la nueva sentencia se abre un floreciente abanico de posibilidades para los despachos de abogados especializados en la cuestión. Se trata de una nueva oportunidad para, si no lo hiciste ya, reclamar y, si reclamaste pero no abriste el melón de los gastos fiscales ¿por qué no volverlo a intentar?
El avance de la serie no puede ser más prometedor, tras una sentencia del Alto Tribunal bastante clara, se produce una concatenación de hechos que han generado la tormenta perfecta para que la contratación de préstamos hipotecarios se haya, prácticamente, paralizado hasta el deadline del 5N. Por eso este post bien podría tener por título «La firma de una hipoteca antes del 5N: Impuestos». La situación que se ha producido en los despachos notariales ha sido y está siendo durante estos días surrealista.
Al margen de la regularidad procesal de la Sentencia del 16 de octubre y de las actuaciones de los miembros del Tribunal Supremo en el papel que les ha tocado o han decidido jugar; cierto es que a la ciudadanía, cuando no a los operadores jurídicos, se les ha producido una situación de desconcierto. Las cosas, indudablemente, podrían haberse hecho de otra manera.
Tras darse a conocer la sentencia, los notarios, como parte muy importante del proceso de contratación de un préstamo hipotecario, cada uno, decide libremente en el marco de su actuación lo que debe hacer a la hora de autorizar una escritura de préstamo hipotecario. En esta ocasión, me complace decir, la reacción de todos fue en la misma línea:
«Se debe advertir de la existencia de la Sentencia y explicar la situación procesal»
Lo que ha sido sorprendente ha sido la actitud reacia por parte de las distintas entidades a plasmar en la escritura la más mínima advertencia, por neutra que ésta fuera. Cada vez es menor el margen que se nos deja al desempeñar la función en el ámbito hipotecario donde introducir la más mínima matización en la escritura de préstamo hipotecario hace que la firma se suspenda hasta que el representante del acreedor reciba el visto bueno de la asesoría jurídica bancaria o formalizadadora, como se suele llamar. Esa suspensión puede resolverse con una llamada de teléfono y durar unos minutos o, en cambio, puede conllevar aplazar la propia firma de la escritura.
Afortunadamente, pasando los días, no se suele ver problema a una advertencia neutra del siguiente tenor:
«He advertido a las partes y declaran conocer la situación procesal generada con la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 en relación al pago de los impuestos de la constitución de hipoteca».
Esa plasmación documental que ni añade ni quita abre la puerta a la explicación detallada, en extenso, del contenido de la sentencia y, sobre todo, del antes y después que esta supone. Esas explicaciones se hacen verbalmente, hasta donde el notario entiende que la parte más débil ha quedado informada y, en todo caso, hasta que ésta ve saciada, además, su curiosidad e inquietud si fuera mayor que lo inicialmente explicado.
Me complace, además, que lo que todos los notarios hemos hecho espontáneamente ha sido conforme al parecer del Consejo General del Notariado, señal será de que las cosas no se hacen tan mal como, a veces, alegremente se dice y de que el sistema funciona.
Sin embargo, a los notarios no se nos puede pedir más de lo que podemos dar. En una de las primeras -y pocas- hipotecas que he firmado después de la sentencia la prestataria me preguntaba si le perjudicaba firmar la hipoteca y si podría reclamar luego. A veces, las partes, de buena fe, nos trasladan el peso de su decisión, algo que no podemos asumir, como tampoco asumen los médicos la decisión sobre los riesgos de una operación tras explicar el consentimiento informado. En este caso, dentro de la legalidad vigente, los notarios explicamos la situación procesal a fin de que con toda la información posible y disponible las partes decidan si firman o no su escritura de préstamo hipotecario o si entran a negociar algo (lo cual es bastante difícil). Lo que no se nos puede pedir, como se hace muchas veces, es que expliquemos la futura decisión del Tribunal Supremo y sus consecuencias.
Acabe pagando los impuestos hipotecarios el Banco o el cliente, lo que es indudable es que nuestro mercado hipotecario necesita estabilidad y un marcho jurídico adecuado que de seguridad a todas las partes contractuales y a los propios operadores jurídicos que intervenimos el proceso. Caso contrario la hipoteca dejará de ser útil y, al margen del efecto desestabilizador que ello tendrá para la economía, abrirá el paso a nuevas formas de financiación e, incluso, a nuevos modelos de acceso a la vivienda.
Antonio Ripoll Soler
Notario de Alicante
El Blog del Notario 
Me ha gustado, Antonio. Sobre todo porque trasciendes y explicas muy bien que aqui hay en juego algo más que un impuesto en juego. Un abrazo
Gracias por tu valoración; José Luis!
Antonio, este post constituye una buena aclaración sobre la forma de actuar de los notarios en relación con los impuestos asociados a las hipotecas mientras no se clarifique la situación por el TS. Pero como consumidor me llama poderosamente la atención y me alarma tu comentario sobre la dificultad de introducir aclaraciones o matizaciones en el contrato de préstamo hipotecario por parte de los notarios, lo que no os deja en buen lugar y explica porqué los tribunales no han considerado suficientes las aseveraciones notariales consignadas en las escrituras sobre la lectura explicativa por parte del fedatario del negocio instrumentado y de haber hecho las advertencias legales. No se comprende muy bien que una escritura pública de préstamo hipotecario, con unos honorarios notariales que superan normalmente los 800 euros, el fedatario se limite a dar fe de la identidad de las partes y a emitir un juicio de capacidad, sometiéndose sin espíritu crítico al contrato que redacta el acreedor, que en otro caso hubiera minimizado la problemática derivada de las cláusulas suelo y otras cláusulas oscuras o de dudoso equilibrio negocial. Tampoco se comprende muy bien la cantidad de documentación precontractual que se une a la escritura, así como las cláusulas manuscritas con objeto de preconstituir prueba, que elevan de manera muy considerable las minutas notariales a la vez que restan de credibilidad a la fe pública notarial. Si los fedatarios desarrollaran su labor con verdadera independencia, aplicando todo el potencial que la vigente legislación les confiere, que es enorme, le darían mucho más sentido a la importante función equilibradora que tienen encomendada.
Estimado Alberto:
Muchas gracias por tu valoración y comentario.
Materialmente tienes razón en lo que explícitas, especialmente en lo relativo al pretendido control bancario; si bien, en ningún caso nos limitamos a dar fe de la identidad de las partes y emitir un juicio de capacidad.
Las escrituras se leen y se explican. Se hace ello «con espíritu crítico»; lo que no quiere decir que sea el notario el que deba decidir si se firma o no la escritura en los casos en los que ésta se ajusta a la legalidad vigente y ambas partes así lo desean.
En ocasiones no se llega a firmar la escritura como consecuencia de la explicación que hace el notario. En otras ocasiones se suspende mientras no se introduce una determinada aclaración. No faltan las veces, muchas, en las que pese a las advertencias de los perjuicios que implica una determinada redacción el cliente quiere el dinero y asume los riesgos.
Respecto a la documentación que se incorpora, la expresión manuscrita, a la que aludes, es una exigencia legal que, realmente, a quien beneficia es al Banco. Los suelos se explican ahora y se explicaban entonces.
En el proceso lamentable que se ha producido durante los últimos años, si bien es cierto que pueden haberse cometido abusos, no han faltado ocasiones en los que las partes han reclamado y alegado falta de información, cuando, realmente no era cierto.
Respondo de mi trabajo y atiendo como me gustaría que me atendiesen.
Cierto es, no obstante, que la legislación se ha quedado corta y hace falta replantear parte del proceso de contratación, lo que, sin embargo, no se hace ¿a qué obedece la dilación? Evidentemente no a la mejor o peor labor de los notarios…
A mi el sistema que aparece en el proyecto me sigue pareciendo insuficiente, debería permitirse una mayor transcendencia de la actuación notarial precontractual que llegase a transcender de la propia notaría en aquellos casos en los que una minuta no se juzgase conforme… Pero doctores tiene la Iglesia.
Te animo a seguir participando.
Saludos
Reblogueó esto en IUSLEXBLOG. .
Estimado Antonio.
Es cierto que el notario lee o explica la escritura, al igual que lo hace previamente el empleado de la entidad financiera o la propia gestoría, pero el primero es el que la autoriza y la reviste de legalidad y es en esa actuación donde se echa de menos su autoridad a la hora aprobar clausulas excesivamente complejas, oscuras, enrevesadas o de nefasta redacción, con referencias legales sin desarrollo del articulado al que se remiten, continuas referencias a otras cláusulas, que hacen casi imposible una mínima comprensión a un ciudadano medio, o con renuncias de derechos desorbitadas o exoneraciones de responsabilidad improcedentes.
Entiendo que para solventar estos problemas y dotar al notario de mayor peso en la formación de la voluntad negocial y la salvaguarda del debido equilibrio en la contratación con consumidores, a la vez que, a cambio, conferirle una mayor responsabilidad, en los instrumentos públicos de mayor trascendencia para los consumidores, como las daciones en pago, compraventas a promotoras o a las sociedades comercializadoras de las entidades financieras y préstamos hipotecarios, debería someterse la autorización de las escrituras a turno notarial. Con esa sencilla solución, a lo mejor. no lo sé, de compleja aplicación, el notario podría desarrollar su actuación con mucha mayor independencia, control e imparcialidad, dándole el protagonismo que se merece, se le retribuye y la sociedad demanda.
Estimado L. Alberto, la verdad, no creo que someter las escrituras a turno sea la solución…
En cuanto a lo leen en la entidad, no comparto tu opinión, no pienso que los Bancos engañen por defecto y sus empleado tampoco, si bien, es cierto que la formación de quienes comercializan los productos es más económica que jurídica, por lo que la explicación no siempre tiene el mismo calado que lo que hace el Notario, si lo hace bien y con dedicación. Lo cual, como te comento, no quiere decir que la lectura o explicación en la entidad sea mala, sino simplemente que tiene otro enfoque, además, son parte del contrato, con lo que no tienen la imparcialidad de la actuación notarial, lo cual tal vez cuestiones, desde la perspectiva que adoptas.
En cuanto a las escrituras que enumeras, creo que no todas presentan la misma problemática, ni todas, aunque haya una parte más fuerte, tratan igual al Notario.
Por ejemplo, las promotoras con las que yo he trabajado siempre valoran al Notario como parte importante del proceso de formación del contrato y el valor añadido que supone… si bien, habrá de todo. Y no me refiero a que lo valoren porque mire para sus intereses. Piensa que la promotora quiere que se vendan los pisos y que la gente esté contenta; normalmente valoran al notario. Además, se dejan asesorar. Igual tu opinión es otra.
El tema bancario es distinto, creo que influye mucho la mayor dimensión así como la despersonalización de la contratación, intervienen demasiadas personas que no se sienten, al final, comprometidas con un cliente que, a lo mejor, han conocido en la sala de firmas de la notaría… Se da la circunstancia añadida de que hay una gran externalización y que la persona que acude a las firmas no suele tener el más mínimo poder de decisión.
Lo anterior son reflexiones «a vuela pluma», en cualquier caso, me parece interesante lo que planteas.