La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, con nada más y nada menos que 3 años menos 16 días, realiza la transposición de la Directiva 2014/17 UE, de 4 de enero sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 1008/48/CE y 1013//36 UE y el Reglamento (UE) 1093/2010.

   La transposición supone el incumplimiento de un plazo establecido en el artículo 42, de dicha Directiva, con amenaza de sanción, por parte de la Unión Europea, que había sido fijado en el 21 de marzo de 2016. Sirva esto como llamada de atención a la forma de proceder y seleccionar los desarrollos legislativos por parte de nuestros políticos; los cuáles tienen una obligación constitucional de alcanzar acuerdos en la aprobación de las leyes. Paradójicamente, esa actuación contrasta con las obligaciones que a ciudadanos y operadores jurídicos se nos imponen, que no admiten aplazamiento y generan responsabilidad. Sobre esta cuestión, volveré al hablar de la entrada en vigor de la Ley y del rosario de textos de distinto alcance y valor normativo que se han producido en los últimos días.

   Una de las cuestiones que se ha planteado, no sin alarma, es el ámbito objetivo de la Ley y, además, del acta que se introduce en el artículo 15, a fin de garantizar el cumplimiento del principio de transparencia material. Especialmente, se va a justificar en este post por qué no procede en la intervención de préstamos o créditos mediante póliza, ajenos, por consiguiente, a cualquier garantía hipotecaria (el que no quiera seguir leyendo ahí tiene la conclusión).

   La referida acta, que como el Preámbulo de la Ley dice está “[…] destinada a reforzar el equilibrio que debe existir entre las partes en toda relación jurídica contractual, se complementa atribuyendo al notario la función de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato, y de comprobar que tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el citado principio de transparencia material, especialmente los relacionados con las cláusulas contractuales de mayor complejidad o relevancia en el contrato concurren al tiempo de autoriza en escritura pública el contrato de préstamo o crédito hipotecario. De este modo, se constituirá prueba en beneficio de ambas partes –prestamista y prestatario- de que el primero ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho que presupone también la existencia de un deber, a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga.”

   Del texto transcrito se aprecia la confianza que genera en el Legislador la actuación notarial. En efecto, a los notarios se nos encarga la misión de controlar que, efectivamente, el prestamista, ha cumplido con las obligaciones que le impone la ley. No obstante, la mera confianza no justifica que se nos haga correr a los notarios con los gastos de esa medida de control que se establece en beneficio de los prestatarios. Es cierto que la Directiva, en su artículo 8, establece que la información que se facilite a los consumidores no les genere coste alguno; lo cual no quiere decir que los notarios tengamos que trabajar gratis. Es una extraña costumbre que maneja con soltura nuestro Legislador. Si el negocio bancario es la concesión de crédito, son los Bancos los que deben pechar con los costes de generar su lucro. Los notarios no somos una partida a cargo de los Presupuestos Generales del Estado, con lo que no se entiende la alegría con la que se nos imponen obligaciones, no ya en favor de los ciudadanos o la sociedad, lo cual podría ser comprensible, pero no justificado, sino en provecho de unas sociedades anónimas con ánimo de lucro, las entidades de crédito. Paralelamente, por la propia dinámica de la nueva formalización de los préstamos hipotecarios, se minoran en la práctica los aranceles notariales en no menos de un 30 %, sin perjuicio del incremento de la carga de trabajo, que también genera costes. Es algo que no se ha dicho pero que no por ello debe dejar de recordarse, lo cual a mi, no deja de plantearme interrogantes sobre cómo se defiende la dignidad en la prestación de la función. Se me ocurren varios ejemplos fácilmente comprensibles… cada cual que piense en su negocio y piense como trabajar a costa de otros, que es lo que ha ideado el Legislador en este caso.

   Volviendo al tema que nos ocupa, esto es cuál es el ámbito objetivo de la ley para poder determinar cuándo procede la autorización del acta previa. Avanzo que se debe hacer contrapunto entre dos partes del Preámbulo de la Ley de Crédito Inmobiliario.

   Por un lado, el segundo párrafo de dicho Preámbulo en el que se dice:

   “Partiendo de estas consideraciones, esta Ley tiene como objeto la trasposición de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 1014.”

   Así las cosas, a mi mis maestros me han enseñado que hay que leerlo todo y, especialmente, en este caso, la Directiva que se traspone. Si acudimos al ámbito objetivo de la Directiva, este aparece delimitado positiva y negativamente en el artículo 3. Centrémonos en su primer apartado que establece el ámbito objetivo de lo que está incluido, al decir:

   “1.   La presente Directiva se aplicará a:

   a) los contratos de crédito garantizados por una hipoteca o por otra garantía comparable comúnmente utilizada en un Estado miembro sobre bienes inmuebles de uso residencial, o garantizados por un derecho relativo a un bien inmueble de uso residencial, y

   b) los contratos de crédito cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre fincas o edificios construidos o por construir.”

   El desarrollo que hace nuestro legislador interno es coherente, pues en el artículo 1 de la LCI, en su párrafo primero, se establece:

   “Artículo 1. Objeto. Esta Ley tiene por objeto establecer determinadas normas de protección de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes, de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir”.

   En cierto modo reiterativo, dicho precepto, se completa con el artículo 2 LCI, en cuyo primer apartado dispone:

   “Artículo 2. Ámbito de aplicación. 1. Esta Ley será de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto:

   a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica.

   b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor”.

   Tanto en el texto de la Unión como en el texto interno aparece luego una delimitación negativa para establecer lo que queda excluido de la ley.

   Debe tenerse en cuenta, también, el Considerando 15 de la Directiva, que establece:

   “El objetivo de la presente Directiva consiste en garantizar que todos los consumidores que concluyan los contratos de crédito para bienes inmuebles disfruten de un elevado grado de protección. Procede, por tanto, que se aplique a los créditos garantizados mediante bienes inmuebles, con independencia de la finalidad del crédito, a los contratos de refinanciación u otros contratos de crédito que ayuden al propietario de la totalidad o de una parte de un bien inmueble a conservar derechos sobre bienes inmuebles o fincas, y a los créditos utilizados para adquirir bienes inmuebles en algunos Estados miembros […]”.

   Así las cosas, si atendemos al último texto transcrito, el que la financiación lleve aparejada una garantía no es lo que determina que sea aplicable la Directiva; esta da cobertura a otros formas de estructurar la financiación. Lo que determina la aplicación de la Directiva y, por ende, la normativa interna de desarrollo, nuestra Ley de Crédito Inmobiliario, es que, con las exclusiones que se mencionan, la finalidad de la financiación sea adquirir o conservar la propiedad de un inmueble residencial, en los términos delimitados por la normativa citada, cualquiera que sea la manera en que se estructure la financiación.

   El propio Legislador de la Unión, consciente de que, a fin de cuentas, la financiación de un inmueble residencial no deja de ser una pieza más del puzle financiero de las personas y entidades que quedan bajo el paraguas de la Unión Europea, yuxtapone los supuestos de la Directiva 2014/17 a los de la Directiva 2008/48/CE de los contratos de crédito al consumo.

Lo dicho hasta ahora permite establecer una primera delimitación:

• La Directiva 2014/2017/UE se aplica a los contratos de financiación, con o sin garantía real o personal (distinta de la personal del financiado) que tengan por finalidad la adquisición o conservación de un inmueble residencial.
• La Directiva 2014/2017/UE se aplica también a los contratos en los que se grave con derecho real de hipoteca u otro derecho real de garantía un inmueble residencial, aunque no sea la finalidad de adquisición o conservación la que inspire el contrato.
• La Directiva 2014/2017/UE NO SE APLICA a los financiaciones sin garantía real que tengan finalidades distintas de las relativas a la adquisición o conservación de un inmueble residencial. En este contexto la reforma de una casa no tiene por finalidad adquirir o conservar un inmueble de uso residencial, así se desprende del Considerando 18 de la Directiva 2014/2017/UE, al decir: “Los contratos de crédito no garantizados que tengan por finalidad la renovación de un bien inmueble de uso residencial y que entrañen un crédito cuyo importe total exceda de 75 000 EUR deben entrar en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/48/CE con el fin de asegurar un nivel de protección equivalente a aquellos consumidores, y para evitar un vacío de regulación entre dicha Directiva y la presente Directiva”. También los contratos de importe inferior, a tenor de lo que ya decía el artículo 2.1.c), ahora reformado, de la Directiva de 2008, ahora reformado por la de 2017. De los textos trascritos resulta claro que la “conservación” no se refiere a la “renovación” o “reforma” de un inmueble residencial. Con el término “conservación”, el legislador de la Unión hace referencia a la no pérdida de la propiedad ante una situación de impagos, esto es, a las refinanciaciones que tanto se han producido en los últimos años.

   Sucede que nuestro Legislador, al redactar la Ley de Crédito Inmobiliario, pese a su declaración de intenciones inicial, en el segundo párrafo transcrito, no se ha limitado a trasponer la Directiva, de forma sorpresiva, avanzado el Preámbulo, introduce una matización, al decir:

   “Además, se introducen a lo largo del articulado una serie de disposiciones que regulan aspectos que no están específicamente previstos en la normativa europea o que van más allá de su contenido, y cuya finalidad es reforzar determinados aspectos del régimen jurídico de contratación hipotecaria y de su vida contractual, referidos a determinadas situaciones que, en contratos de tan larga duración pueden producirse y deben tenerse en consideración, ya sea exigiendo mayores garantías, reforzando las existentes, estableciendo una regulación clara y sencilla que evite dudas interpretativas innecesarias o estableciendo mecanismos de solución de conflictos o situaciones que pudieran variar la situación del prestatario en las condiciones que contrató. El objetivo último es reforzar las garantías para los prestatarios en el proceso de contratación y evitar en última instancia la ejecución de este tipo de préstamos en vía judicial con la consiguiente pérdida de la vivienda”.

   Y añadir, más adelante, como ya quedó dicho y transcrito, ya de forma clara la primera alusión al acta previa, de la siguiente manera:

   “Entre los aspectos más novedosos de la Ley se establece una regulación detallada de la fase precontractual. En este sentido, se ha optado por ir más allá de la estricta transposición de la Directiva 2014/17 con el objetivo de garantizar que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar y que, por lo tanto, se pueda considerar cumplido el principio de transparencia en su vertiente material.

Esta medida, destinada a reforzar el equilibrio que debe existir entre las partes en toda relación jurídica contractual, se complementa atribuyendo al notario la función de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato, y de comprobar que tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el citado principio de transparencia material, especialmente los relacionados con las cláusulas contractuales de mayor complejidad o relevancia en el contrato, concurren al tiempo de autorizar en escritura pública el contrato de préstamo o crédito hipotecario.

De ese modo, se constituirá prueba en beneficio de ambas partes –prestamista y prestatario– de que el primero ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho, que presupone también la existencia de un deber, a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga”.

   Así las cosas, se pueden sacar las siguientes conclusiones:

• La norma española está bien nominada, pues si se tratase de una ley relativa a créditos hipotecarios se hubiera llamado así y no, hubiera acogido la denominación más genérica de “crédito inmobiliarios”.
• Nuestra legislación, en la línea de la Directiva de 2014 no solo regula financiaciones garantizadas con hipoteca, también tienen cabida y deben someterse a ellas préstamos o créditos personales, intervenidos en póliza, a los cuales no les es aplicable el acta previa regulada en el artículo 15 LCI, como se desprende del propio tenor del precepto, y del artículo 14, que alude en distintas ocasiones a “préstamo hipotecario”
• El acta previa es una regulación autónoma de nuestro Derecho, incardinada en nuestro sistema contractual y formalización notarial de las hipotecas, creada ex novo y sin anclaje en la Directiva, por lo que no se aplica, ni hay obligación de hacerlo, a los fines no pretendidos por la Directiva, no habiendo hecho extensión nuestro Legislador interno, que ha utilizado una misma ley para transponer y reformar otras cuestiones.
• Consiguientemente, será indiferente que la póliza de financiación tenga finalidad de adquisición de un inmueble, lo cual es residual (no tanto la conservación) en nuestros usos económicos. Sin embargo, el que no se aplique el acta previa no quiere decir que no se aplique toda la nueva normativa protectora del consumidor y limitadora de las facultades de las entidades de crédito a la hora de configurar sus contratos. Evidentemente, todo ello sí quedará bajo el control notarial, como venía sucediendo hasta ahora; pero la fase precontractual queda fuera de la actividad de los notarios, en estos casos, como también sucedía.

   Siendo cierto todo lo anterior, no quiero terminar sin hacer una llamada de atención. El Legislador interno ha sido moroso, término nunca mejor empleado, en la producción de la normativa interna de trasposición de la Directiva. Bien está que haya robustecido la posición del consumidor y haya creado una medida estrella, el acta previa, para robustecer la transparencia material, si bien, no estando obligado a ello por el Legislador de la Unión, no hubiera estado de más que hubiera establecido las previsiones adecuadas –se llama vacacio legis­- a fin de que esa parte de la norma hubiera entrado en vigor en el momento en el que los Bancos se hubieran interconectado a la plataforma notarial y nos hubiera privado del esperpéntico espectáculo de la retaila de instrucciones, circulares, notas… que se han producido estando ya en vigor la Ley y sin poderse aplicar correctamente por la propia imprevisión fiscal.

   Lo del acta a coste cero, da para otro post… que no está el notario para pagar los costes que genera y son de cargo de las entidades bancarias, que son las que se lucran con la concesión de la financiación, consciente de que esto que digo es reiterado, sea el lector indulgente o lo impute al llamado «derecho al pataleo».

   Espero que este post sea de utilidad a alguien y, como mínimo, a aquel notario para que no deje de firmar pólizas porque no se ha tramitado un acta previa.

   Sirva de tributo a todos aquellos compañeros que se dejan día a día la piel en la soledad de sus despachos y se baten el cobre por aplicar normas jurídicas carentes de la más mínima sistemática, con el estudio y rigor que siempre ha caracterizado al notariado, así como a todos aquellos que, además, comparten su buen hacer y les mueve el espíritu de compañerismo. A aquellos otros que son fieles a sí mismos y a la profesión como se la enseñaron (pienso en uno pero me me ocurren muchos). También a aquellas personas que confían en nosotros, a pesar de las circunstancias propias y ajenas. Y, por supuesto, a quien me ha enseñado el rigor en la palabra escrita, lo cual, aunque no siempre con éxito, procuro practicar.

Antonio Ripoll Soler

Notario de Alicante

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