ABSTRACT. Este post trata sobre el ámbito objetivo de la Ley de Crédito Inmobiliario. Partiendo del análisis de la exclusión de los préstamos a empleados de banca, concurriendo los requisitos legales se analizan los préstamos mixtos, en los que una de las personas físicas es empleada de banca y otra no. Se apuntan también algunas cuestiones relativas al fiador, hipotecante no deudor, pignorante y cónyuge  o pareja de hecho prestador del consentimiento. No deja de ser por ello un post y no tiene más valor que el de una mera opinión de su autor exenta, por consiguiente, del rigor que debe tener todo trabajo doctrinal. Si sirve a alguien de ayuda o si alguien más autorizado quiere rebatir lo que en él se dice, estaré gustoso de recibir cualquier crítica.

La historia preliminar

   Esta mañana coincidía en el autobús con el director de una sucursal bancaria. Como no podía ser de otro modo, el monotema que nos ha ocupado todo el trayecto ha sido el impacto, de una u otra manera, de la nueva Ley de Crédito Inmobiliario en nuestros respectivos trabajos, convergentes en este caso. Al margen de las distintas perspectivas y valoraciones que cada uno hemos puesto sobre el pasillo del transporte, para ambos, desde el día 16 de junio, fecha de entrada en vigor de la nueva Ley, se ha producido una ralentización del mercado hipotecario, no me refiero con ello a los nuevos tiempos que impone la ahora regulación vigente. No. Al parecer, existe menos demanda de dinero, por el motivo que sea. Lo anterior no deja de ser una percepción, no necesariamente objetiva, al margen de cualquier dato estadístico.

   Paradójicamente, en este tiempo, uno de los temas recurrentes en los corrillos reales y virtuales que ha generado la nueva Ley es el relativo a la naturaleza jurídica de aquellos préstamos en los que uno de los prestatarios es trabajador de una entidad de crédito.

Los préstamos a empleados de Banca

   Sí, frente a la situación de falta de demanda de nuevo crédito por los consumidores “generales”, parece que a todos los notarios nos ha caído alguno de esos préstamos en los que personal de la banca va a financiar algo relacionado con el objeto de la Ley de Crédito Inmobiliario, esto es “préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bines inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir” y en los que concurra en la posición jurídica de deudor, fiador o garante una persona física, como se desprende del artículo 1 LCI.

La exclusión de los préstamos a empleados de Banca

 En este sentido, es de destacar la exclusión que realiza el art. 2.4.a) LCI al decir:

   “Esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamos:

   a) concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferir a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general.”

   El citado artículo es de tenor coincidente con el artículo 3.2.b) de la Directiva 2014/17/UE que se transpone por nuestra Ley interna. En el Preámbulo de la Ley no se contiene la más mínima referencia a la exclusión, lo cual, en cierto modo, es lógico, por ser una norma de transposición calcada de la Directiva; en esta, en sus considerandos (cons. 17), sólo aparece una reseña al hacer referencia a las exclusiones y se enlaza, a su vez, con la previa exclusión contenida en la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo, que hace lo propio en su artículo 2.2.g). En el fondo el marco normativo de la financiación concedida bajo la legislación de la Unión Europea da un tratamiento distinto a los empleados de banca (en este caso) que a los consumidores en general.

   Ese distinto tratamiento parece lógico, tanto desde el punto de vista de la conciencia social como desde la perspectiva de la posición jurídica que tienen los empleados bancarios en relación al acceso al crédito.

   A nadie se le escapa que, normalmente, cuando una persona empleada entra en contratación con la empleadora tiene unas condiciones más ventajosas que el público en general. Todos tenemos un amigo que trabaja en tal o cual sitio y le ofrecen unas mejores condiciones para ¿comprar un coche? ¿un tratamiento médico? ¿la reforma de su casa…? Y, lo cierto, es que, de una manera o de otra, todos lo vemos normal.

   En el caso de los Bancos, además, sucede que en sus convenios colectivos tienen, en muchas ocasiones un régimen específico en el que se contemplan esas mejores condiciones y, todos los notarios sabemos, esa mejora de condiciones suele implicar una retribución en especie que se repercute en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

   Llegados a este punto, creo que estamos haciendo el tema más complejo de lo que realmente es, sin perjuicio del debido análisis del caso concreto.

El ámbito objetivo de la exclusión a empleados

La recognoscibilidad de los préstamos excluidos

   La primera cuestión será ¿cómo identificar un préstamo como subsumible objetivamente dentro del art. 2.4.a) (concedido por empleador a empleado y en condiciones más ventajosas con los requisitos legales)? Cierto es que estamos acostumbrados a buscar tres pies al gato y más con la que ha caído en los últimos tiempos pero:

   1) Estos préstamos expresamente dicen que se conceden a la parte prestataria porque alguno de los que la integra tiene la condición de trabajador del banco;

   2) Las partes en el proceso –prestatario, prestamista, notario y registrador- acostumbrados a ver los distintos préstamos de la entidad y de la competencia siempre son conscientes de que es una financiación “especial” o “no ofrecida al público en general”;

   3) Caso de contienda judicial –pasa en las mejores familias- cualquiera de los cuatro reseñados anteriormente, tendrá fácil probar que se trataba de un préstamo “diferente”; y,

   4) La TAE será necesariamente más baja, cierto es que ahí existe un ¿juicio matemático comparativo? pero creo que es innecesario a la vista de todo lo anterior.

   Existirán casos en los que el empleado, que también puede suceder, se saldrá del canal “normal” o “natural” de contratación y concurra a la financiación como si no fuera empleado del Banco, lo cual también será fácilmente recognoscible. En tales casos, la condición de empleado ni suma ni resta, se deberá tratar como consumidor y aplicársele toda la normativa protectora, acta incluida, sin que valga para nada que se le presupongan unos conocimientos; el acta puede que sea más fácil, pero no podrá prescindirse de ella.

Un pretendido caso dudoso: la cesación de la relación laboral

   Una pega que se ha puesto a subsumir estos préstamos dentro de la exclusión es la relativa a que se suele prever un clausulado alternativo para el caso en el que se deje de ser empleado de la entidad. Es cierto que las condiciones son mucho más gravosas en tales casos, incluso hasta llegar al absurdo de que se da la circunstancia radicalmente opuesta –parece que los Bancos no conocen lo del término medio- y suelen ser manifiestamente más gravosas que las contratadas con un tercero ajeno a la entidad.

   En estos casos, hay quien ha entendido que tal clausulado B subsumiría al contrato dentro del ámbito de la Ley de Crédito Inmobiliario. En mi opinión, no es eso lo que pretende ni la Ley ni las exclusiones que contempla.

   En efecto, en la práctica, el “clausulado B” juega como una alternativa, en régimen de subsidiariedad, a lo que realmente está previsto que es la finalización de la relación contractual, tras un periodo para que el empleado que ha dejado de ser tal recomponga su situación financiera y busque, dentro o fuera, nueva financiación. En tales casos, lo normal será contratar un nuevo préstamo o novar el ya contratado y, entonces sí, entrará en juego toda la protección de la Ley de Crédito Inmobiliario, el acta previa y todos los límites a favor del consumidor.

El ámbito subjetivo y algunos casos dudosos

   Delimitado así el ámbito objetivo de la exclusión, el problema que realmente se ha planteado es qué sucede en aquellos casos en los que concurre a la operación no solo el empleado del banco sino también otra persona, normalmente su pareja o cónyuge.

El cónyuge o pareja también prestatario

   En mi opinión se debe diferenciar la posición jurídica que asuma el no bancario. En efecto, la operación de financiación, desde un punto de vista teleológico, es compleja. En la práctica está al servicio de adquirir la vivienda de la familia, más que la conservación de la misma (en estos casos), por ello, la pareja suele concurrir como prestatario. En tales casos, el cónyuge o pareja del empleado se está beneficiando de unas mejores condiciones de financiación, por lo que parece que el régimen aplicable deba ser el mismo. Ello no quiere decir que vaya a firmar su escritura desinformado, el notario desplegará la misma diligencia que corresponde al caso y se asegurará de que se presta por todos el consentimiento de forma informada; sin embargo el préstamo estará dentro de la exclusión.

   Existe, además, un argumento sistemático, si no está excluido el préstamo en estos casos y/o en aquellos en los que existe un clausulado alternativo para cuando se  cese en la relación laboral, se dejaría sin efectos prácticos la exclusión legal al reducir en exceso su ámbito subjetivo de aplicación.

El fiador y el hipotecante no deudor (todo préstamo)

   Sin embargo, he apuntado, anteriormente, que la exclusión, concurriendo con el empleado un no empleado, dependerá de la posición jurídica que adopte el no bancario.

   En efecto, así como en el supuesto antecedente el cónyuge o pareja se beneficia de la financiación, pues le permitía acceder a la vivienda, no sucede lo propio en aquellos casos en los que alguien compromete su patrimonio y su vivienda a favor de un tercero, afianzando o hipotecando como no deudor. En tales casos, respecto de ellos deberá formalizarse el acta, pues quedan bajo el manto protector de la nueva regulación. Todo ello con independencia de que el préstamo esté excluido.

   Así, el fiador persona física, siempre deberá estar protegido, con independencia de que el préstamo pueda estar excluido, no solo en el caso de los préstamos a empleados de banca; también en aquellos supuestos en los que se trata de un préstamo empresarial.

   Es la línea que seguida por el Consejo General del Notariado en la nota de 17 de junio de 2019. En la práctica se suelen diferenciar préstamos que se conceden a personas que tienen un pequeño negocio y que mezclan lo empresarial con lo no empresarial de aquellos otros que son con condiciones específicas y concedidos a empresas bien estructuradas. Muchas personas, con la crisis, se han visto obligadas a autoemplearse, realmente no son empresarios. En estos casos es indudable la aplicación de la nueva normativa a todas las personas físicas que concurran. Debe ser bien valorada, en este sentido la posición del Consejo General del Notariado. No se entiende bien, en cambio a qué se refiere la referida nota cuando habla de el “pignorante” como sujeto merecedor de tal protección. Los inmuebles, con arreglo a nuestro Derecho, no se pignoran. La prenda es un derecho real de realización de valor limitado a lo pignorado. Si se constituye una prenda como superposición de garantía, y no se contraen más obligaciones, no creo que deba comparecer al acta dicho pignorante. Tal será el caso de pignoración de derechos de crédito, como los derivados de un arrendamiento (posición jurídica del arrendador), en relación a un determinado contrato, los derivados de una imposición a plazo fijo o cuando se pignoren unos valores. En todos estos supuestos, el pignorante no corre el riesgo de comprometer su vivienda, lo que sí sucede en el caso de un derecho real de garantía sobre un inmueble o con la posición jurídica de la fianza que, en la práctica, produce unos efectos similares a los que padece el prestatario.

Cónyuge prestador de consentimiento

   ¿Y qué decir del cónyuge prestador del consentimiento? La nota del Consejo lo excluye, dejando caer, de pasada, el argumento de que no asume ninguna obligación.

   En mi opinión, el enfoque debe ser corregido. Se debe atender a si está comprometiendo o no la expectativa actual sobre la vivienda. Está bien entender, como así hemos estudiado siempre, que el cónyuge –o, en su caso, pareja de hecho cuando resulta protegida por la normativa autonómica o extranjera correspondiente- es un “mero prestador del consentimiento” cuya negativa, las más de las veces puede ser suplida por la autoridad judicial –desconozco si alguien ha llevado a su cónyuge al juzgado por no querer firmarle el acto de disposición o si lo ha hecho no le han presentado la correspondiente demanda de divorcio a la vez-. Sin embargo, ese consentimiento no es inocuo, se trata de un consentimiento que se presta en consideración al concreto negocio que se trata de llevar a cabo. La vivienda puede verse comprometida, que es lo que trata de proteger la Ley, ni ésta ni la Directiva están pensando más allá. Por ello, pienso que la posición del cónyuge no titular y no deudor, y supuestos asimilados, merece la misma protección que la del fiador.

   No será necesario su concurso en todos aquellos supuestos en los que pueda aplicarse la doctrina del negocio complejo (compraventa más hipoteca para financiar la compra) y se pueda prescindir de su firma, por lo que se deberá ser especialmente cuidadoso al redactar la escritura. Sin embargo, cuando se trate de una financiación posterior que comprometa dicha vivienda, la Ley de Crédito Inmobiliario desplegará a su favor todos sus efectos.

Conclusiones

1. Debe hacerse una interpretación extensiva de la exclusión de los préstamos a empleados de banca, siempre que objetivamente sean de tal naturaleza, de forma que se aplique el mismo régimen que al empleado a su cónyuge o conveniente asimilado.
2. No es óbice para lo anterior la existencia de clausulados alternativos gravosos para el momento de la cesación de la relación laboral.
3. El fiador e hipotecante no deudor deben ser protegidos y, por consiguiente, autorizarse el acta previa siempre que se comprometa la finalidad de la Ley (proteger un inmueble residencial), salvo que ellos mismos actúen como empresarios en la operación, lo cual debe ser objeto de interpretación restrictiva, en consideración a los usos sociales y al régimen  de autoempleo que se ha fomentado en nuestro país.
4. El cónyuge o conveniente no titular (cuando proceda con arreglo a la legislación aplicable) debe ser protegido en los supuestos en los que no se esté ante un negocio complejo que desplace la fuerza de la financiación al acto de adquisición.

   Como dije al iniciar este post, esta es mi valoración que gustosamente someto a cualquier otra mejor fundada en Derecho.

Antonio Ripoll Soler

Notario de Alicante

www.notariaripoll.com