Ley aplicable a testamentos otorgados antes RE 650/2012

RUE 650/2012 Ley aplicable a la sucesión   El Reglamento (UE) 650/2012 relativo a las sucesiones mortis causa fue cita obligada en el coloquio que,  en la Reunión científica de la semana pasada, previa al, ya tan querido, Certamen de Millennium se generó, tras la interesante ponencia de la Dr. Zabalo, relativa al testamento mancomunado aragonés en relación con dicho Reglamento.

   Como notario fue un honor participar en dicho coloquio, del cual, me considero el auténtico beneficiario, pues el elenco de Catedráticos que ponían sobre la mesa sus distintos puntos de vista para dar luz al problema bien los quisiera yo, para mi,  como consejeros de cabecera al poker de ases que ha inspirado la redacción de este post.

   La problemática:

   “Tras la entrada en vigor del RE 650/2012 (prevista para el 17 de agosto de 2015) ¿qué pasa con aquellos testamentos otorgados por extranjeros residentes en España que no hayan optado expresamente porque se les aplique la Ley de su nacionalidad?”

   El artículo 21 RE declara como Ley aplicable la correspondiente a la residencia habitual en el momento del fallecimiento.

   El artículo 22 RE, sin embargo, permite optar, hacer professio iuris expresa, por la Ley de la nacionalidad al tiempo de la elección o al tiempo del fallecimiento.

   La primera cuestión es antecedente necesario de las siguientes:

   “¿Se pedirá por el Notario español la concurrencia de los legitimarios del causante inglés que no hizo la opción por la Ley inglesa? ¿Cambiará el orden sucesorio?”

   Para resolver todo ello hay que tener en cuenta las disposiciones transitorias del RE, que se encuentran en el artículo 83, especialmente los apartados 1, 3 y 4, conforme a las cuales:

  • A partir del 17 de agosto de 2015 es aplicable a toda sucesión causada desde la fecha.
  • Es válida la professio iuris realizada anteriormente.
  • Los testamentos anteriores pueden ser válidos si se ajustan al Reglamento, o  si cumplen las condiciones de admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión.
  • En el apartado 4 se establece una especie de presunción a favor de aquella norma a cuyo fondo obedece el testamento, cuya aplicación no estará exenta de problemas.

   El sistema es, como se ve sumamente farragoso, por un lado, podemos ver como, con la previa elección del foro, que cierra el apartado 3 –la autoridad que conozca la sucesión- podrá determinar la aplicación de uno u otra Ley de fondo.

   La cuestión tendría escasa transcendencia si los sistemas sucesorios fueran similares o armónicos, sin embargo, la libertad de testar se modula mucho, en función del país de que se trate, el caso más evidente es el que se da si se yuxtapone el sistema inglés, de absoluta libertad, al sistema de nuestro Derecho Común, donde concurren unos legitimarios. En el caso de los ciudadanos británicos la patología será importante, como consecuencia de sus distintas costumbres y forma de entender el matrimonio, donde son varias los enlaces que celebran.

   A la vista de lo anterior, se pueden sentar dos categorías de conclusiones, teniendo en cuenta que el camino está por recorrer.

   Unas conclusiones, en positivo e indubitadas:

  • La ley natural, a la que se llamará en primer términos, será la de la residencia habitual al tiempo del fallecimiento.
  • El testamento anterior en el que se haya formulado la opción legal será inatacable y no se alterará la voluntad del testador como consecuencia de la aplicación de otra Ley y entrada en juego de eventuales legitimarios.

   Otras conclusiones, en negativo, y que conllevan incertidumbre para el testador y para el beneficiario en el que se estaba pensando al hacer el testamento:

  • Será necesario interpretar el testamento, caso por caso, para ver si se está en uno de los supuestos en los que la disposición testamentaria puede pervivir tal cual como, teóricamente, se había previsto.
  • Los problemas se extenderán también a los ciudadanos del Reino Unido, que no ha ejercitado el “opt-in” para que se les aplique el reglamento, pues en España, sí es aplicable.
  • La interpretación no será fácil, pues muchas veces son testamentos parciales, relativos sólo a bienes sitos en España, lo cual incrementará las posibilidades de interpretación dirigiendo la ley sustancial hacia la de la residencia habitual.
  • En nuestro país se da el problema añadido de la coexistencia de distintas leyes civiles, con lo que existirá un segundo problema de determinación de Ley aplicable.

   Una actuación prudente sería considerar ajustada a Derecho la sucesión ordenada por aquellos testamentos en que:

  • Exista professio iuris expresa, no plantea problemas.
  • Aunque falte professio iuris exista una conexión directa y expresamente referida con alguna institución de la Ley nacional del causante hacia la que se podría haber hecho la professio iuris, tales como:

       “En consideración a mi Ley personal que me permite testar libremente en favor de quien considere, dispongo: […]”

    Este tipo de mención no suele encontrarse en los testamentos de nacionales del Reino Unido, al uso, sin embargo, sí que puede aparecer alguna mención del tipo:

       “El testador nombra albacea o executor en los términos que resultan de la legislación inglesa aplicable a […] el cual tendrá las más amplias facultades con arreglo a dicho ordenamiento jurídico”.

       “Ordena que se constituya un trust, siendo trustee […] y settlor […].

   A la vista de lo referido, es exigible una labor de responsabilidad a cargo de notarios, abogados y operadores jurídicos a, fin de minorar, los riesgos no deseados del Reglamento, informar y difundir el nuevo sistema para que se adapten los testamentos que no se ajusten a la nueva norma que está por venir.

   Por otro lado, se hace imprescindible plantear una consulta a la Dirección General sobre la forma que debe prestar la función el Notario a la vista del testamento, sin professio iuris, después de la entrada en vigor del Reglamento. La propia Dirección General de los Registros y del Notariado, aborda la cuestión en una reciente resolución de 13 de agosto de 2014, lo cual ha pasado desapercibido, enmascarado por el tema de fondo; si bien, alude a la necesidad de una professio iuris expresa. Como se ve, es una cuestión de suma transcendencia, por la propia estructura social de nuestro país, conformada por un gran número de residentes extranjeros, que debe ser abordada sin demora.

   ¿Queremos dejar en mano del azar de un pronunciamiento judicial el cumplimiento de la voluntad sucesoria de quienes han confiado en nosotros y en nuestro sistema legal?

   No obstante lo anterior, no debemos olvidar que estamos ante Derecho de la Unión Europea, con lo que, si bien todo lo anterior podrá acallar la conciencia y atenuar una eventual reclamación de responsabilidad civil al profesional; la realidad es que será el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el que, en último término, esté llamado a interpretar y dar una solución unívoca a este complejo problema.

   Lo escrito en este post ha sido consecuencia del estudio del Reglamento 650/2012 UE, tomando en consideración el brillante debate con al que me refería al principio, así pues, no se me atribuya más mérito que el de haber plasmado una versión escrita aderezada por mi propia subjetividad; es de Justicia agradecer a los Profesores Dr. Alvarez, Dra. Zabalo, Dr. Iriarte el haberme regalado la oportunidad de formar mi opinión al respecto y plasmar este post, en el marco de Millenium. El cuarto as de mi baraja ha sido la Profesora Dra. Diago, quien ha tenido la deferencia de, además de lo anterior, brindarme el privilegio de discutir conmigo el contenido de este post, lo cual me ha resultado apasionante.

Antonio Ripoll Soler

Notario de Alicante

www.notariaripoll.com

 RE650/2012

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8 Comentarios »

  1. Muy bueno el post!!Soy abogada en Sevilla y tengo muchos clientes británicos que hicieron testamentos aquí, algunos de ellos referidos a todos sus bienes y otros sólo a sus bienes en España.-En ellos se testa con absoluta libertad siguiendo la Ley nacional del causante que es la británica pero no hay una expresa mención a que se realiza bajo la ley sucesoria de Gran Bretaña.-Estoy de acuerdo en que para mayor seguridad de los mismos deberíamos modificar los testamentos y hacer dicha mención expresa pero tengo duda acerca si es mejor hacerlo ya o esperar a la entrada en vigor del Reglamento.-Que cree Ud?

    • Estimada Rocio:
      Gracias por tu participación!
      Si van a hacer testamento, lo mejor es cuanto antes. Se puede hacer ya testamento con arreglo a los requisitos del RES 650/2012. Pensemos que quedan cuatro meses para la entrada en vigor; solo en el caso de que se fallezca antes de 17 de agosto de 2015 será intranscendente no haberlo hecho. Con lo que, perder la ocasión de otorgar, por ahorrar unos eurillos por si se fallece antes de cuatro meses… no acabo de verlo. Además, los ingleses van y vienen, puede que cuando ente en vigor el testamento no estén en España, nadie está exento de un accidente.
      Cuestión distinta es la Ley aplicable al testamento otorgado antes de la entrada en vigor sin optar por Ley, sin embargo… yo no dejaría la cuestión a una interpretación judicial, pese a las bondades de las disposiciones transitorias del Reglamento.
      Espero haber resuelto tus dudas.
      Saludos

  2. Buenas noches,
    gracias por su blog,mi pregunta seria se puede anular un testamento que hice hace muchos anos ante el Consulado sin hacer otro de nuevo? tengo doble nacionalidad espanola de nacimiento (Barcelona) y alemana, valdria mi testamento aleman si anulo el espanol que hare segun la nueva ley? ya que otorgo mis bienes a una persona distinta. Tengo un piso en Barcelona que pienso vender, no conocia esta nueva ley , gracias por informarme. MariaD.

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