Los hijos nos obligan a ser padres

crisis y paternidad   “Mis hijos…” Es una expresión con una alta carga emotiva. Implica amor y cariño, el origen de los niños, incluso, para algunos una cierta dosis de pertenencia o posesión. Sin embargo, ¿de quién son los hijos? ¿qué derecho tenemos sobre ellos?

   Más allá del hecho de la procreación, el nacimiento de un hijo, aunque genera ciertos derechos, como, por ejemplo, el relativo a la elección del nombre; la verdad, para los padres conlleva una nueva situación jurídica. Sí, la paternidad está cargada de responsabilidades. Siendo cierto que los padres tienen derecho a ejercerla, lo fundamental, sin embargo, son las funciones de obligado ejercicio que se imponen a los progenitores. Su interés es desplazado por el del nuevo ser, que mientras  sea menor de edad, resplandecerá por encima del de sus padres.

   Los padres, en efecto, tienen obligación de desempeñar su cometido de tales. De ejercer la función que con la llegada del bebé se activa a su cargo. Así, deberán velar por sus hijos, socorrerlos, alimentarlos, decidir por ellos mientras no estén en condiciones de decidir por sí… en fin, deben hacer del niño un hombre de bien, hecho y derecho. Es algo, que por obvio no deja de ser necesario recordar periódicamente.

   Los padres, no pueden inhibirse de sus responsabilidades para con los hijos. Los convenios que celebran entre ellos, especialmente en los casos de crisis de pareja o en los supuestos en los que, normalmente, la madre, se enfrenta sola al reto de sacar al niño adelante, no les permiten desentenderse del niño. Siempre, siempre, tendrán la obligación de velar por el menor.

   Por eso, conviene recordar:

  • El cambio del régimen de guardia y custodia de los niños menores sólo puede ser alterado de forma plenamente eficaz judicialmente.
  • Los convenios entre los padres, aunque se realicen ante Notario, serán meramente instrumentales, como remedios de andar por casa. Utiles y eficaces pero sin el alcance de los judiciales.
  • Solo en los casos de privación o exclusión de la patria potestad el progenitor es apartado totalmente del menor.
  • Los niños siempre, salvo que el progenitor haya sido privado de la patria potestad, quedarán al cuidado del progenitor sobreviviente en caso de fallecimiento de aquel con el que convivían; a manos que judicialmente se decrete otra cosa.

   A la vista de lo anterior, es sumamente conveniente, en los supuestos de discordancia en el ejercicio de la patria potestad:

  • Buscar el asesoramiento adecuado.
  • Procurar documentar notarialmente, un remedio convenido, en tanto en cuanto no recaiga pronunciamiento judicial al respecto. De esa manera velaremos por el niño y aseguraremos su bienestar, de forma que aquel progenitor que quede a cargo del menor pueda cumplir eficazmente su cometido.
  • Nombrar tutor notarialmente, para el caso de que los dos progenitores fallezcan, siendo el niño aún menor.
  • Designar una administrador de los bienes que el niño reciba en nuestra herencia para excluir al otro progenitor.

   Son cosas que se resuelven de forma fácil y barata con una visita a la Notaría.

   ¿Te reconoces en lo anterior? Pregúntanos tus dudas.

Antonio Ripoll Soler

Notario de Alicante

www.notariaripoll.com

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6 Comentarios »

  1. Abusando de tus conocimientos aprovecho para plantearte un problema que siempre me ha rondado en la cabeza en relación a ese administrador que se nombra en testamento vía art 164 ¿crees que esa designación atenta contra la intangibilidad cualitativa de la legítima? no lo tengo nada claro, y menos qué acciones judiciales competen al progenitor excluido que no obstante conservaría la patria potestad

  2. Querido Francisco:

    Interesante debate el que planteas.

    Como premisa debemos partir del hecho de que todo testamento, por sencillo y consensuado que sea, es impugnable. Como notarios, lo que debemos es blindar la voluntad del testador, de forma que resista esa eventual impugnación.

    Tal cual está construida nuestra Legislación, si la interpretamos literalmente, atenta contra la intangibilidad de la legítima el nombramiento del administrador excluyendo al progenitor que se divorció.

    Actualmente, sin embargo, entiendo que existen argumentos de sobra, para defender por sí, sin aditamentos, la no intangibilidad cualitativa de la legítima. Hace falta un buen abogado que lo defienda.

    Sin embargo, como te comentaba, de lo que se trata es de blindar la voluntad del testador para que resista esa eventual impugnación; por eso, en mis testamentos:

    1) Hago una desheredación formal del cónyuge divorciado sobreviviente por incumplimiento grave y reiterado de los deberes conyugales. Se que no tiene derecho a legítima, sin embargo, la desheredación conlleva algo más que el aspecto patrimonial, esto es uno de ellos, por eso es conveniente desheredar, para dejar una vía de defensa judicial.

    2) Utilizo una opción compensatoria, de forma que si se impugna el supuesto gravamen se minora la participación del administrado. El beneficiario de todo el tercio libre puede ser el propio administrador al que se le impondrá un modo en favor del administrado (pues la madre -normalmente es la madre- no quiere perjudicar al hijo, sólo asegurarse de que su voluntad se cumple).

    3) Se puede utilizar también una prohibición de disponer, sin más, hasta determinada edad, sobre el tercio libre; o con el consentimiento de alguien (el propio administrador) y cruzarla con la opción compensatoria o dejarla funcionar autónomamente.

    4) Es conveniente un albacea que vele por el cumplimiento de todo.

    En función de hijo matrimonial, no matrimonial, existencia de uno o más hijos; existencia de hijos de uno o de varios matrimonios… se modalizará todo lo anterior que, además, se cruzará con el nombramiento de un tutor.

    Después de lo anterior, te hago tres preguntas:

    1) ¿Te parece original y trabajado el testamento?
    2) ¿Has visto alguno similar?
    3) ¿Crees que realmente está pagado?

    Un fuerte abrazo

  3. ¿Y cómo te contesto abreviadamente?

    Creo que está pagado con el reconocimiento del cliente y con la satisfacción del trabajo bien hecho, pero económicamente la respuesta es obvia.

    Si he visto algo similar, y de hecho yo tengo preredactado un modelo (con lo poco que me gusta a mi hablar de modelos) aunque que no me atrevo a escribir el nombre que le he puesto a dicho modelo.

    Empiezo por esa desheredación al no legitimario, y coincido plenamente contigo en que el testamento es algo más que una declaración de última voluntad económica, que en el se pueden hacer muchas cosas y muy importantes.

    Pero disiento de la desheredación del cónyuge divorciado, precisamente por el valor moral que la misma tiene.

    Yo siempre explico que el testamento cuando surte efecto es cuando ya no estamos, y que en dicho momento nos van a leer personas que pueden tener sentimientos complejos ¿es el momento de reprochar o de perdonar? el divorcio es algo traumático y que un hijo (aunque sea mayor de edad) vea como el odio de sus padres (que le ha causado mucho daño indudablemente) va más allá de la muerte, creo que en nada aprovecha al difunto y en mucho daña a ese hijo al que indiscutiblemente quiere.

    No se si me explico bien, pero igual que a veces recomiendo desheredar sin causa (que no sin motivo) por ese valor moral que tiene la desheredación, también en ocasiones creo que hay que saber perdonar y que hay que parar la cadena de daño (sobre todo cuando para nada sirve ya).

    Lo de la compensación no lo tengo claro, pues quién impugnaría sería el progenitor que ostenta la patria potestad, por lo que aunque moralmente creo que es una solución brillante, en el fondo dejamos al hijo perjudicado por un hecho que no depende de él, sino del otro progenitor.

    La respuesta otra vez es: horas con el cliente, entendiendo su problema y actuando más como psicólogo que cómo Notario, siendo que de un lado no soy psicólogo, y que de otro, mantener la imparcialidad es muy complicado a veces (pero es nuestro trabajo, y normalmente la gente lo que quiere es más que les escuchen y consuelen que otra cosa).

    En la práctica voy a lo burro y directamente aplico el artículo 164 del Código Civil, saltándome la intangibilidad cualitativa de la legitima, con la certeza de que no todo lo impugnable será impugnado, y que tampoco creo la disposición testamentaria en cuestión sea una carga, gravamen o limitación de la legítima (aunque se que es discutible, pero busco argumentos)

    Lo de las prohibiciones de disponer a mayores de edad, no me ha gustado mucho, siempre me ha parecido que es querer mandar después de muerto; pero nuevamente es una solución, y el trabajo del Notario no es hacer lo que le guste, sino lo que quiere el ciudadano (eso si, debidamente informado).

    Te agradezco tu contestación, y la rapidez de la misma. Tienes la habilidad de plantearme nuevas cosas que antes no me planteaba, y verlas de una forma distinta; por eso me encanta leer tus trabajos, pues dan que pensar y ofrecen soluciones.

    Otro para ti ¿Qué piensas tú?

  4. Estimado Francisco:

    Parecen acertadas tus reflexiones, te diré que una de ellas, me ha dado una idea para un post que redactaré en los próximos días, por eso me guardo anticipar nada al respecto.

    En cuanto a lo que planteas, siendo consciente de lo complejo del debate:

    1) En todo caso hay que atender a las circunstancias.
    2) Lo relativo a la desheredación lo planteo especialmente en aquellos casos de parejas que tras la vida en común, siguen haciéndose la vida imposible. Además, dejo explícito el carácter instrumental que tiene.
    3) La opción compensatoria, es una buena salida, ningún padre impugnará la administración si realmente quiere a su hijo.
    4) El favorecido por la opción, al mismo tiempo, es el llamado a la tutela por la, normalmente, madre, puede acompañarse de un modo o ruego, para que sea un desvío encubierto.
    5) Yo no veo lo de las prohibiciones de disponer como tú. Realmente, cumplen su cometido, y pueden ser una forma de imponer la administración de forma indirecta.

    Siempre soy especialmente cuidadoso en lo que hay más allá del contenido patrimonial de la institución de heredero, así, por ejemplo, todos los hijos defienden el honor del padre aunque uno ya haya recibido la legítima en vida, por eso vacío de contenido patrimonial en tales casos la institución de heredero.

    Por otro lado, la culpa de este debate… ¿quién la tiene realmente? Indudablemente, nuestros políticos de baja altura y ningunas miras. Las normas deberían ajustarse a los tiempos.

    Hace falta resolver el problema de la administración de tales bienes, así como modernizar el sistema legitimario y las causas de desheredación.

    Hoy he hecho un testamento precioso en el que la preocupación era no interferir la viuda en la administración de los proindivisos de procedencia familiar que mantenía el testador.

    Usar el 164, sin más, está bien, pero es dejar cabos sueltos.

    ¿Qué pasa con aquellos progenitores que hacen todo velando por sus hijos y ante el miedo de que el progenitor divorciado administrador se funda la herencia en beneficio propio?

    Siempre digo… “El testamento es para olvidarse de que se ha hecho, irse de la notaría sabiendo que está todo arreglado y que se puede dormir tranquilo”

    ¿Cómo lo ves?

    Un caluroso abrazo (como decía Mirón)

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