Con cariño recuerdo, aún, cuando Alfonso, el oficial de mi primera notaría me decía: «Don Antonio, el testamento normal, ese es Gloria bendita, de uno para otro y luego para los hijos, todo el mundo lo tiene claro y luego no hay ningún problema al repartir». Ese tópico, como bien él supo desde los primeros días de trabajo juntos, nunca llegué a compartirlo. El tiempo da y quita razones.

   El llamado «testamento normal», conocido por todos pero bien entendido por pocos, en la mente popular es el que atribuye todos los bienes al cónyuge sobreviviente. Llegado el fallecimiento del segundo cónyuge, aquel con el que la vida fue más generoso y le regaló algo más de tiempo, es cuando los hijos consolidan sus derechos sobre la totalidad de los bienes que constituían el patrimonio familiar.

   Sin embargo, la regulación jurídica, los auténticos efectos de dicho testamento nada tienen que ver con lo que acabo de relatar. En realidad, el cónyuge sobreviente usufructúa la totalidad de los bienes y los hijos ganan la nuda propiedad de los mismos, en cuanto a la parte imputable al cónyuge fallecido. En la práctica, cuando el único bien es la vivienda familiar y/o unas tierras que no se van a vender, esa forma de pensar tradicional basta(ba); sin embargo, la vida moderna ha impuesto nuevas circunstancias que, en ocasiones, hacen que la realidad que muestra ese testamento «normal» nada tenga que ver con lo que los cónyuges llevaban en la cabeza cuando, con su testamento notarial, ordenaron la sucesión.

   ¿Cuáles son esas nuevas circunstancias? En la mayoría de los casos, ahora son los padres los que ayudan a los hijos a independizarse -cuando consiguen hacerlo- y no los hijos los que hacen grande el patrimonio familiar -como sucedía cuando cooperaban en la pequeña empresa o ayudaban al padre a cultivar las tierras. Existen varias uniones que hacen que descendientes que siendo hermanos no comparten al padre o a la madre. El patrimonio familiar está atomizado…

   En este panorama es conveniente plantearse: 1) ¿Quiero que prime la libertad de mi cónyuge frente a los hijos, con independencia de su filiación?; o, 2) ¿Quiero favorecer la transmisión de los bienes a favor de mis descendientes y limitar las facultades de disposición de mi cónyuge?

   En función de cuales sean las apetencias del testador la solución debería ser diferente. Es cierto que la regulación de las legítimas, en el ámbito de la mayor parte del territorio de España, supone un fuerte freno a soluciones novedosas; sin embargo, existen distintos remedios que, bien enfocados, pueden dar gusto a muchos y evitar muchos problemas.

   En este contexto convendría replantearse acudir al albacea-contador-partidor, figura que haría más fluida la partición en casos en los que existan problemas entre el padre o madre sobreviviente y alguno de sus hijos.   Igualmente, se muestra conveniente establecer escalonadamente la mediación testamentaria y un arbitraje testamentario; a fin de solventar los conflictos en la apertura de la sucesión y subsiguiente partición. Y, existen otros remedios tales como la delegación de la facultad de mejorar o un usufructo con facultad de disposición a favor del conyuge viudo que superan con creces y satisfacen los intereses que pretenden cubrir quienes acuden al llamado «testamento normal».

   ¿Por qué se sigue entonces haciendo el testamento normal? Partiendo de que lo mejor es enemigo de lo bueno, es cierto que más vale hacer testamento que no hacerlo; sin embargo, no todo profesional tiene la misma sensibilidad a la hora de enfocar el tema. Los remedios que planteo son más complejos y exigen una mayor reflexión que no siempre los implicados en el proceso de elaboración del testamento están dispuestos a asumir.

 Antonio Ripoll Soler

Notario de Alicante

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